最高法院发布的《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”由此便出现了以是否构成医疗事故而分别适用《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和《民法通则》来处理医疗损害赔偿纠纷的二元化格局，也就是所谓“差别对待”的政策。但这种“差别对待”政策的不公平、不合理性正日益显现，《条例》一些规定的不科学性也不断遭到批评。本文试就“差别对待”政策的不合理性谈一点粗浅看法，附带提出几点对《条例》的修改建议。
一、实行“差别对待”政策不利于和谐医患关系的构建和社会的稳定
医疗损害赔偿纠纷案件中实行“差别对待”政策的直接原因，是《条例》第四十九条第二款规定的“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，而按《通知》的规定，对不构成医疗事故，但确属医疗机构及其工作人员的过失导致患者人身损害的，医疗机构仍要承担赔偿责任，在司法实践中就出现了当判决机构就其医疗过失行为承担赔偿责任时，医疗机构就会因《条例》第四十九条第二款的规定而不服判决，引发上诉、申诉，不积极主动履行判决内容，从而不利于医患关系的和谐和社会的稳定。
二、实行“差别对待”政策，不利于增强医务人员及医疗机构的责任心
《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重于医疗行政管理关系，“医疗事故”这一概念实际上就是对行政责任的定位，制定和实施《条例》的一个重要目的就在于增强医疗机构和医务人员的责任，预防和减少医疗事故的发生，但在实行“差别对待”政策的情况下，若构成医疗事故反而比不构成医疗事故获得的赔偿更少的话，这会给我们的医疗机构及医务人员传达怎样的信息是不言而喻的，结果可能与制定《条例》的目的相背。
三、医疗机构的社会福利性不应成为对医疗侵权案件采取“差别对待”政策的借口
《条例》第四十九条第二款之所以作出不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任的规定，首先考虑的是医疗机构是具有一定的社会福利性质的单位，损害赔偿的费用基本来源于医疗收费，如果让医疗机构负担过重的赔偿责任，其结果是又转嫁到全体患者身上。其二是医疗活动具有未知性、特异性等特点，患者受损害的原因，除了医疗过失行为外，还有患者的体质、病情等因素，因此不可让医疗机构负担过重的责任。但具有一定福利性质的机构或单位在社会上不是只有医疗机构一家，特别是目前已全部或者部分免除小学、初中学生学杂费，义务教育阶段的在校学生受到伤害时，学校无一例外的都要适用《民法通则》及《人身损害解释》来承担赔偿责任，为什么医疗机构造成患者人身损害要成为例外呢？事实上医疗机构“事业单位企业化”的倾向在不断膨胀，医疗机构的营利性日益突出，这在民营医院和个体诊所表现得尤为明显，老百姓看病难尤其是看病贵的问题已成为一个不容忽视的社会热点，医疗机构的福利性目前也仅仅表现在与人们的生命健康联系密切不可或缺这一层面上了，社会福利性不应再成为医疗机构应承担较轻责任的借口。对于医疗活动的未知性、特异性的解决办法，将在下面予以阐述。
四、实施“差别对待”政策，可能引起对待人格的不平等
随着《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）的实施，采取“差别对待”政策，就会出现构成医疗事故造成较重损害时按《条例》只能得到较低的赔偿，而对一般医疗差错造成较轻损害时适用《民法通则》和《人身损害解释》的规定患者则可能得到较高赔偿的损害事实与赔偿结果倒置的不平等现象。从而与法律所应体现的生命权重于健康权，健康权重于身体权的价值取向背道而驰。
五、实行“差别对待”政策，会导致适用法律上的自相矛盾的现象
对不属于医疗事故的医疗过失行为，如果严格适用《条例》的规定，医疗机构不承担赔偿责任，但按最高法院《通知》的规定，医疗机构有过失时，法院仍应判决医疗机构承担一定的民事赔偿责任，这就导致法院适用法律的双重标准，一方面强调适用《条例》，另一方面又不按《条例》的规定执行，导致出现法院在法律适用上的自相矛盾的现象。
六、实行“差别对待”政策，违反侵权行为法的基本原理，
也与人身损害案件的赔偿项目及标准逐步统一的趋势不相符
医疗事故赔偿和其他医疗侵权赔偿，并不是两种不同的侵权责任，同样都是医疗机构及医务人员因其过失而应承担的赔偿责任，没有超出人身损害赔偿案件的范畴。对受害人来讲，在受到伤害或死亡的同等情形下，他本人及其亲属所蒙受的肉体及精神痛苦基本上不会因致害原因不同而有所增减。某类案件所适用的归责原则、责任人可持的抗辩事由，责任人应承担的法律责任才具有现实的和法律的意义，而不能因致害原因不同，更不能因损害程度不同而适用不同的法律法规，从而达到适用不同的赔偿项目和标准的目的。相反，所有人身损害赔偿案件的赔偿项目及标准趋向统一已成为我国立法及司法实践中的趋势。象《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》中均未再规定具体的赔偿项目和标准，而只规定“交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行”，即依照《民法通则》和《人身损害解释》的赔偿项目和标准计算赔偿数额，就是很好的例证。
就医疗损害赔偿案件而言，无论是否构成医疗事故，责任人承担都是人身损害赔偿责任，无论如何都不应适用不同的法律法规导致承担不同的责任。是否构成医疗事故，其实质在于证明患者所受到的损害程度的轻重及医疗机构过失的大小，从而按照侵权法赔偿责任的基本原理，即按照受害人的损害程度，侵权人过失的大小，造成损害的原因力的比较、侵权人的经济承受能力及其是否具有福利性等因素来决定侵权人所应承担的民事赔偿责任。通过原因力的比较，就能很好地解决医疗活动的未知性、特异性的因素，而通过考虑侵权人的经济承受能力及是否具有福利性，就可以妥善地解决公立医院突出的公益性和民营医院突出的营利性，大医院和小医院的经济承受能力不同的问题。因此，医疗损害赔偿案件，无论是否构成医疗事故，应适用同一法律中的赔偿项目及标准，避免实行“差别对待”政策所带来的违背侵权行为法基本原理，与立法及司法实践趋势不相符的现象发生。
七、实行“差别对待”政策，以是否构成医疗事故来分别适用不同的规定来处理本属同一性质的医疗侵权纠纷案件，本身就是法院适用法律错误的一种表现。
《民法通则》是民事基本法律，《人身损害解释》作为适用《民法通则》的司法解释，通常视为与《民法通则》具有同等的适用效力。而《条例》属于行政法规，根据《立法法》第七十九条的规定，《民法通则》的法律效力高于《条例》，两者之间是上位法和下位法的关系，不是特别法与一般法的关系，审判实践中将是否构成医疗事故作为是适用《条例》还是适用《民法通则》的作法，事实上是将《条例》和《民法通则》置于只有同一机关制定的法律法规才能区分特别法与一般法的效力层面上，是适用法律错误的表现。《条例》第四十九条第二款的规定，因与作为上位法的《民法通则》中有关侵权责任的规定相抵触，应排除其适用效力。同时，《条例》中的赔偿项目和标准与《民法通则》及《人身损害解释》规定不一致的地方，司法审判中也应依据上位法与下位法的适用原则而适用《民法通则》及《人身损害解释》的规定，而不应再采用因医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷必须适用《条例》的特别规定的错误解读。事实上，最高法院在《通知》中对《条例》采用的是“参照”，对《民法通则》采用“适用”的措辞，已隐含了对二者适用的效力层次问题，作为严格的法律术语， “参照”是指作为参考依据，而“适用”则是指必须适用，无任何选择的余地，内涵是不一样的，这更说明了实行“差别对待”政策是适用法律错误的表现。
针对“差别对待”政策存在的不公平、不合理性，个别地方的法院采用了“适当调整”政策，即在采用《条例》规定的赔偿标准出现赔偿不足的情形时，法院依职权采取适用《人身损害解释》的赔偿项目和标准进行“适当调整”，最明显的就是对《条例》未作规定的死亡赔偿金项目予以赔偿。但“适当调整”政策也受到了不同程度的批评，认为这是法官“职权主义”的表现，是法官抢了赔偿权利人的权利，权利人却无权进行选择，而权利人有权决定自己的权利是民法最基本的规则，故“适当调整”政策也不是适当的。
因此，要从根本上解决“差别对待”政策带来的问题，就是要对《条例》进行修改。
首先，就是要删除《条例》第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。因为该款是引发“差别对待”政策的直接原因。对此，本文在前面已作了较多的表述。将是否构成医疗事故只作为卫生行政部门对医疗机构和医务人员进行行政处理的依据。医疗事故及其分级在民事赔偿案件中只在决定医疗机构承担赔偿责任的大小时作为一个因素予以考虑，不再作为决定医疗机构是否承担赔偿责任的唯一依据。无论是否构成医疗事故，都由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，否则，就由医疗机构承担赔偿责任。从“医疗事故损害赔偿纠纷”案由到“医疗损害赔偿纠纷”案由的转变，可以看作是为修改《条例》带来的“差别对待”政策作了一个很好的铺垫。
其次，应对《条例》中关于医疗事故技术鉴定实行地域限制和分级制的做法予以修改
医疗事故技术鉴定结论本质上属于专家证言，是证据的一种，而证据的形成不应受地域的限制，更不应有级别高低之分，而只能有证明力大小的区别，但《条例》第二十一条规定首次鉴定由县（市）地方医学会负责，再次鉴定由省级地方医学会负责组织工作，疑难、复杂并在全国有重大影响的鉴定由中华医学会组织，这种对鉴定工作实行地域限制和分级制的作法，是将本属证据之一种的医疗事故技术鉴定披上了准司法的外衣，赋予了其准司法的效力，违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中“各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制”的规定，因此，应将《条例》中有关鉴定实行地域限制和分级制的规定予以修改，恢复技术鉴定只属于诉讼证据的本来面目，赋予不同地方、不同级别的医学会作出的技术鉴定以同等的效力，而鉴定结论的证明力问题交给行政机关或法院去认定和裁决。
第三、删除《条例》中医疗事故赔偿项目和标准的规定，而只规定一条“医疗损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行”的指引性规范。
《立法法》第八条明文规定，民事基本制度只能制定法律来调整。侵权行为法属于民事基本法律制度的范畴，医疗事故损害赔偿和其它医疗损害赔偿纠纷，都属于侵权行为法调整的对象，该纠纷必然涉及的赔偿范围和项目及计算标准作为侵权行为法的重要内容和组成部分，理应属于民事基本法律制度的范畴，不应由《条例》这一行政法规作出规定，依法应由《民法通则》及相应的司法解释来调整，将来由作为民法典重要组成部分的侵权行为法来作出规定，从而使人身损害赔偿的项目和标准不会因致害原因不同、特别是不会因损害程度不同而有所区别，避免出现同样的生命健康权不等价的现象发生。
通过对《条例》的修改，使“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，把《条例》只作为行政管理的依据，而将民事赔偿问题交由民事法律去调整，从而使《条例》与民事法律各司其职，相互配合，为保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系形成有机的合力。
