法院作为民事纠纷的裁判者，就一件具体的民事案件的审理和裁判而言，它主要表现在对案件事实认定和解决具体案件争议的法律适用上。司法过程中的法官自由裁量权是大量客观存在的。尤其在民事诉讼中,从举证、质证、认证、到裁判，法官自由裁量权都无所不在且贯彻始终。

法官自由裁量权在获得存在价值的同时，也带来了一些不可避免的副作用，极易将法官个人的愿望和目的插入制定法，影响甚至决定着自由裁量的结果。因此，必须对法官自由裁量权进行合理的控制，在遵守严格执法和允许法官自由裁量之间，求得一种平衡与和谐。

一、自由裁量权存在的必然性

法律的局限性使法律漏洞成为不可避免，法律规范自身的静止性使法律难以穷尽社会经济生活所有的情形，社会纠纷与冲突对法官裁判的需要，又决定了法官自由裁量权必然存在。同时法官根据个案的具体情况，行使自由裁量权，变通僵硬的法律，力求使每个案件获得正当、合理地解决，从而使法律保持开放性和灵活性，这样，又决定了自由裁量权存在的必要性

二、民事审判中法官在案件事实的认定层面自由裁量权的使用情形：

我们的裁判是建立在对案件事实的认定基础之上的，对证据的取舍及案件事实的认定是裁判的小前提，决定着裁判的结果，直接影响当事人的权利义务的分担和分配。同时对案件证据的审核及案件事实的认定无不包含着我们法官的心证过程，因此自由裁量权首先表现在对案件证据的审核及案件事实的认定上。2002年的《民事证据规定》从多角度肯定了法官在民事诉讼证据上的自由裁量权。作为司法能动性核心的法官自由裁量权,会对当事人的诉讼权利义务乃至实体权利义务产生直接的影响。

1、对举证责任分配的自由裁量。从某种意义上，举证责任的负担直接影响和改变当事人对实体权利与义务的享有与承担。《民事证据规定》第7 条明确了在举证责任分配中缺乏法律具体规定时的自由裁量规则，这是法官享有自由裁量权的依据。在实践中，适用该规则时，应注意考虑双方当事人与证据距离的远近,接近证据的难易程度;从保护弱势群体利益的原则出发等,综合、客观地考量当事人的举证能力, 根据公平原则和诚实信用原则做到公正合理地分配他们的举证责任。

2、对证据证明力的自由裁量。《民事证据规定》第73条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，不仅“明显大于”要靠法官自己去判断，而且这种“高度盖然性优势”也会因案而异。

3、对证据的证据能力的自由裁量表现在对非法证据排除上。《民事证据规定》第68条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。赋予法官关于特定取证手段是否“侵害他人合法权益”的自由裁量权。但何为“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”,司法解释并没有提供具体的标准,有待于实践中我们根据当事人的举证能力,并权衡不同诉讼利益的冲突作出合理的判断与选择。

4、《证据规定》第17 条第3 款规定:“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”,可以申请人民法院调查收集证据。实践中当事人及诉讼代理人在调查取证时被拒绝或受阻扰的现象时有发生,而证明案件事实的必要证据如果无法取得,就会影响当事人正当民事权益的实现。如何界定《民事证据规定》第17 条第3 款的规定“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”中的 “客观原因”,必须由法官根据案件的特定的时空条件、当事人举证的障碍情形等因素综合判断以作出决定，这些都赋予法官在个案中发挥主观能动性的机会。

5、《证据规定》第64 条是我们的自由心证制度。它要求我们审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定, 也强调我们依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立的判断,并公开判断的理由和结果 。

总之，“以事实为根据”是案件审理的终极目标。案件的事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，因此我们断案和裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成份和因素。

三、在法律适用方面的自由裁量权

法律不可能把所有的情形穷尽，不可能把法网精确到丝毫。成文法律的天然缺陷必然造就法官在法律适用的自由裁量。具体包括以下三个情形：

1、对法律规范的选择和识别方面的自由裁量

在无言法律的法律规范面前我们不是一个复印机，我们要对法律规范进行选择和识别，找到适合于个案的法律规范，成为进行个案裁判的依据。当我们从法律条文向判决转换时，就会发现一般法律与个案之间的连接以及法律可能存在的空缺，使在处理案件时必须发挥我们的选择、识别功能，找到最具操作性和直接可适用的法律。而法律规范与案件给定的事实是否一致，需要我们的确认，而确认本身是我们主观世界的一种思维活动，离不开人的主观能动性的发挥，也是自由裁量的结果。

2、对法律解释的自由裁量。我们在法律适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，并与案件事实对号入座。事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释人的主观意思

3、在法律缺失时的自由裁量。对民事案件，不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定情况下，法官的法律适用活动可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；或者类推适用其他相关规定，包括判例；在缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，也可以依据学理、民间习惯、公序良俗以及一个国家特定时期的政策处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。

在实践中，我们常遇到的人身损害赔偿纠纷案件、相邻关系纠纷案件、婚姻家庭纠纷案件等传统民事案件，审理裁判时因为法律规定的原则性甚至缺失，都使我们在具体个案的处理上，运用上述方法，根据法律公平和正义属性，体会法律精神的细微，进行公平合理的裁判。

四、自由裁量权的控制，本文以为从以下几方面做起：

1、坚持证据裁判原则。审判中需要认定的案件事实是业已发生过的事实，该事实的再现只能运用证据予以证明，证据裁判原则为裁判者选择和适用法律提供了可靠的制度框架，有效地排除了任意因素。

2、“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的自由裁量权成正比；法律的精确度与法官自由裁量权成反比。”因此，应尽量通过详细的实体法规范来实现法律对自由裁量权滥用的控制。

3、适度的展现心证过程，约束心证的随意性，从而有效的控制自由裁量权的滥用。从以下几方面做起：

（1）要坚持审判公开，做到“有理讲在法庭、有证据举在法庭、证据认定在法庭、事实查清在法庭、责任分清在法庭”，“以公开促公正”。在庭审时及庭审后的裁判中，适时对证据的取舍和证明力进行判断而形成的内心确信进行公开，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。

（2）提高裁判文书的说理性，通过裁判文书展现法官的司法裁判过程，通过对心证过程的展现，约束对自由裁量权的滥用。

在实践中，证据采信是认定事实的基础，对证据效力的分析，可以有效限制在认定事实上的主观随意性，避免权力滥用。我们将案件事实和适用的法律相融合，作出对案件处理意见的判断。通过一目了然地展现我们的自由裁量，可以有效地避免不当裁判。　

（3）增强合议庭成员的职责。在进行案件评议时, 合议庭成员必须毫无保留地、充分地展示其评判证据效力、认定案件事实的心证程度和心证过程, 以及适用法律作出判决结论的逻辑推理过程, 不能仅仅作出“同意”或“不同意”之类的表态性的评议意见。通过合议庭成员心证过程的展现，约束心证的随意毫无保留地、充分地性，从而有效的控制自由裁量权的滥用。

4、建立和完善案例指导制度，发挥典型案例对于法官自由裁量权之行使的指导、规范、统一的功能。

法律赋予我们的自由裁量权作为审判权的重要组成部分，是光荣而神圣的。为我们公平合理的解决纠纷、履行职责发挥着重要的作用，因此，公平合理的使用和有效地控制自由裁量权，不仅是对法网疏漏的要求，也是对我们职业素质的考量。